而且在现代，这种对基本权利侵害的救济手段中，宪法裁判作为基本权利保障制度发挥着重要的功能，其中以基本权利保护为目的的宪法诉愿制度越来越发挥其实效性。

因此，拉兹的排他性理由概念能够帮助我们更准确地描述两种法治观的裁判立场差异。[45]然而，我认为，效率上的好处并不能充分证明法治理论必须排除实质价值考量。

这是由于法治概念中包含着可以用不同方式加以诠释的内容，因而被称为本质上可争议的概念。[46]类似的，德沃金（Ronald Dworkin）也建议将真理视为诠释性概念（interpretive concept），这要求我们拒绝这样一种真理说明策略，即让适用于某些自然科学领域的真理符合论穷尽真理概念，将不符合这一概念的其他论证活动统统排除出真理探究领域。它一定是带有某种评价，或者赞赏与鼓励某些法律实践，或者批判与拒绝某些法律实践。[53] 参见注[51]，第59页。而独立于内容的理由与行动之间并不存在内容上的联系。

法官的裁判活动提出了一种第二人称理由，对于证立这种义务来说，其依据也必须是同一类型的理由。x与y可以有不同解法，但是，它们必然是联动的。反之，则就越应倾向于故意伤害。

由此，上述推定-反证法则可被简化为： 在排除意外事件或受害人过错的条件下，若受害人已经死亡，则初步推定为故意杀人，除非有反证证明行为人确信其行为不会致人死亡。在反证不充分的条件下，法院应该判处被告故意伤害，但考虑到作案情节极其恶劣，可按《刑法》第234条的结果加重条款对田继伟进行惩罚。若能事先了解法律教义背后的逻辑，就可以掌握创造或修正法律教义的工作原理，从而在法律教义面前赢得主动。于欢案的二审判决之所以值得商榷，是因为该判决意味着，哪怕只是轻微的伤害和挑衅，都可以构成故意杀人罪的有效抗辩。

当然，二审法院认定该案属于防卫过当也并非不可，毕竟于欢母子确实遭受了一些不法侵害，但对防卫过当到何种程度却必须有清醒的认识，必须仔细研判案件事实及其内在因果关系，不能被不法侵害非法拘禁之类的法律概念冲昏头脑。为证明林森浩是故意杀人而非故意伤害，控方提供了林森浩的口供、大剂量投毒行为以及各种辅助证据，例如林森浩在黄洋住院期间态度冷漠，眼看黄洋病情日益加重、医生束手无策却始终没有如实交代其投毒行为。

这意味着，将严厉的惩罚用于威慑故意杀人（较之用于威慑过失杀人），可以购买到更大的犯罪减量或更多的生命增量。即使黄洋确实身患乙肝，并且这与其死亡之间确有事实上的因果关系，只要黄洋不能以合理成本避免其中毒死亡的后果（总不能要求黄洋事先治好乙肝以提高自己的耐毒能力吧。），那么这个事实上的因果关系就不能被认定为法律上的因果关系。于欢案中的讨债行为堪称相当专业，其不法侵害的程度始终被严格限制。

于欢没有杀人的作案动机，充其量只能说明致受害人死亡不是他刻意追求的结果，但却不能排除致死是他放任的结果。围绕于欢案的网络舆论和学术讨论之所以走向极端，其主要原因并非对正当防卫的法律边界存在误解，而是对案件事实及其内在因果关系的认识不够全面。推定-反证模式之所以能成为替代要件识别的升级版算法，是因为所有实体法的判断最终都是证据法问题。刑法因为关注行为人的主观心理状态，而成为最具道德色彩的法律。

一种思想或行为之所以值得赞美，归根到底是因为这种思想和行为有很高的概率会促进社会福利。想必于欢及其父母对此心知肚明，否则他们没有胆量在承诺将房产过户给债权人之后却又出尔反尔。

就该案而言，现有证据不能证明田继伟没有为控制行为后果而采取措施，恰恰相反，田继伟的投毒行为经过了精心设计，不仅选择了药物，而且还控制了剂量。不过多少令人感到奇怪的是，当下中国法学界对法律教义学的研究，似乎只关心法律教义的引进、解释和适用，少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑，或者关心其创制的过程（两者是一回事）。

所谓边际威慑，乃是一种使潜在的罪犯以较轻犯罪取代较重犯罪的激励。因此，田继伟的投毒意图仍可能仅限于导致张某无力工作，而这种可能性之高，足以算得上合理怀疑，但控方却没能为排除这种可能性而提供足够的证据。所有针对后果主义的批评，无一例外的论证思路是，坚持后果主义将会导致很糟糕的后果，而这类批评的宿命实际上却是，其思路本身就已经内涵了后果主义立场。在受害人死亡的情况下，法官经常会在如何定罪的问题上左右为难。上述宣言是本文的讨论基础，同时表明本文采取的是后果主义（consequentialism）规范立场，而与道德义务论（deontologism）截然对立。三是于欢确信其行为不会致人死亡。

法院认为：该尖刀是否为于欢事前准备，不影响于欢的行为是否具有防卫性质的认定。但犯罪目的不等于犯罪意图，以目的取代意图，正属于前文讨论的典型错误。

鉴于时下主流法学界对后果主义一贯抱持的批评态度，本文在开篇之处对后果主义作一个简单辩解。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子，利用法律经济学的分析方法对其加以分析，在此过程中可以发现：由于犯罪的主观方面不可观察，故而主客观相统一原则在操作层面上必然表现为客观统一主观，且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面，故而推定-反证模式可以替代实体法上的要件识别。

尽管这个道理显而易见，但以作案动机取代犯罪意图这样的错误做法，在司法实践中却十分常见。但以年龄为界的硬性法律规定会产生决策误差，因为某个不满十六周岁的特定主体的认识能力和行为能力可能完胜另一个刚满十六周岁的特定主体。

为了满足形式正义的要求，法律教义必须让法律决策更容易操作，决策过程更容易被观察，决策结果更容易被预测。从上述分析可以发现：（1）过失杀人和故意杀人之间没有清晰的界限，从过失到故意，是过渡的而非跳跃的变化，其界限只是人为的或想象的。如此规定的合理性在于，刑事责任能力需要主体具备一定程度的认识能力和行为能力，而一个人在成长过程中的认识能力和行为能力，与其年龄正相关。在排除意外事件和正当防卫的前提下，针对于欢故意杀人的有效抗辩只有三条：一是受害人有过错。

与此相类似的，倘若法律实施的误差损失和交易成本之间发生冲突，则后果主义谋求两者之和的最小化，而这意味着后果主义并不排斥程序正义，并且可以在特定条件下与法律形式主义相容。上述司法操作流程，包含三条推定法则。

故意杀人区别于故意伤害致死，故意伤害区别于故意杀人未遂，其依据都是行为人有无杀人的故意。确切地说，要看行为人是否为控制行为后果而采取了足够的措施（包括行为人事后采取的救助措施，以及行为人在作案过程中对作案工具、作案手段和伤害部位的慎重选择，等等）。

该案引发的学术讨论，主要集中在于欢行凶是否构成正当防卫。典型的情节是，当死亡受害人裸露下体时，很快就被其同伙制止。

这三个抗辩理由均达不到合理怀疑的程度，控方甚至无需为排除该抗辩承担举证责任。（3）若认识错误能以合理成本加以避免，则行为人对致死承担过失责任，此时可推定为故意伤害致死。这相当于将坚持后果主义立场视为一项机会成本，进而纳入利弊衡量之中。其实，只要澄清如下几个事实，并采用前文总结的推定-反证法则，控方就不至于在法庭辩论中如此被动，媒体舆论也不至于如此盲目和混乱。

由于犯罪的主观方面不可观察，司法者只能根据客观方面去推测主观方面，所以刑法上所有描述主观心智的概念，诸如目的和动机、故意和过失、蓄谋和冲动、有无认识错误以及是否忏悔之类，都最终只能表现为对犯罪行为和后果的描述。如果刑法对故意伤害的处罚与对故意杀人的处罚同样严厉，那么罪犯就更可能杀死受害人以消灭证人，因为那样做将显著降低他被警察抓获的概率。

2016年4月14日，被告人于欢之母苏银霞因未能偿清高利贷债务，而招致包括受害人在内的十余人上门讨债。第二，案发当天，于欢母子在公司被困八个多小时，在接待室被困四个多小时，期间讨债人员也从未使用过激手段，即使将于欢遭受到的不法侵害加总，也未达到轻微伤的程度。

只有能以合理成本预防事故的当事人的行为，才会在法律上被认定为与损害后果之间存在法律上的因果关系。当辩护律师公开上述主要辩护理由之后，有媒体甚至猜测该案会出现惊天逆转。

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